Что такое тест Хауи и как он относится к криптовалютам?

Главное

• Регуляторы уже многие десятилетия используют тест Хауи для определения принадлежности активов к категории ценных бумаг.
• Многие участники криптосообщества уверены, что эту схему нельзя применять в отношении блокчейн-активов.
• Нынешний глава SEC Гэри Генслер относит криптовалюты к ценным бумагам.

Что такое тест Хауи?

Тест Хауи (англ. Howey Test) — это перечень критериев, помогающих определить, обладает ли актив признаками ценных бумаг и представляет ли собой «инвестиционный контракт».

Инструмент может также применяться по отношению к проектам, коммерческим сделкам и прочим операциям. 

Согласно тесту Хауи, инвестиционный контракт существует, если есть «вложение денег в общее предприятие с разумным ожиданием прибыли, которую можно получить от усилий других».

В SEC убеждены, что некоторые криптоактивы и большинство ICO могут квалифицироваться как инвестиционные контракты.

Откуда возник тест Хауи?

Тест Хауи разработали и впервые задействовали на практике в 1946 году. Поводом для его создания стало разбирательство SEC с фирмами W.J. Howey Co. и Howey-in-the-Hills Service из Флориды.

Компании продали населению участки цитрусовой плантации. Инвесторы договорились с представителями фирм о сдаче участков в аренду. В результате у W.J. Howey Co. появилась возможность выращивать и собирать урожай на чужих землях, заниматься маркетингом и делить со стейкхолдерами прибыль от продаж. При этом большинство покупателей не обладало опытом в земледелии и не планировало осваивать эту деятельность.

Верховный суд США пришел к выводу, что проданные участки, по сути, представляли собой предложение незарегистрированных ценных бумаг. В соответствии с законом сделки имели признаки инвестиционного контракта — участникам требовалось только вложить средства для получения источника пассивного дохода.

На основе кейса SEC vs W.J. Howey Co. появились четыре критерия, ставшие основными составляющими теста Хауи:

1. Инвестирование средств (в любой форме: наличные, чеки, а впоследствии и криптоактивы).
2. Вложение капитала в совместное предприятие. 
3. Обоснованные ожидания прибыли у инвесторов.
4. Доход, полученный усилиями других лиц.

Подход прижился, и с тех пор критерии теста Хауи применяются для определения принадлежности различных активов к ценным бумагам.

Почему SEC применяет тест Хауи к криптовалютам?

С развитием рынка криптовалют, а особенно после бума первичных предложений монет 2017-2018 годов, регуляторы по всему миру задались вопросом, обладают ли новые активы свойствами ценных бумаг. С этой целью в некоторых случаях американская SEC применяет тест Хауи.

Комиссия по ценным бумагам и биржам США выпустила руководство по использованию вышеупомянутого фреймворка в отношении криптовалют и других активов на базе блокчейна.

«Термин „ценная бумага“ включает „инвестиционный контракт“, равно как и другие инструменты вроде акций, облигаций и передаваемые доли [в капитале компаний]. Цифровой актив должен быть проанализирован для определения того, обладает ли он характеристиками любого продукта, соответствующего определению ценной бумаги в соответствии с федеральным законодательством», — говорится в документе SEC.

Один из ярких примеров применения теста Хауи в контексте криптоиндустрии — кейс с токенсейлом Telegram. Проект TON привлек $1,7 млрд благодаря продаже монет Gram квалифицированным инвесторам в США и за их пределами, однако так и не запустился из-за конфликта с Комиссией по ценным бумагам и биржам США. 

Другой пример — иск SEC против Ripple, поданный в 2020 году. Регулятор обвинил компанию в распространении незарегистрированных ценных бумаг на сумму около $1,3 млрд в виде нативных токенов платформы. 

Однако длившееся несколько лет дело обрело неожиданный для многих участников криптосообщества поворот. 13 июля 2023 года Суд Южного округа Нью-Йорка пришел к выводу, что программные продажи и прочие распределения токена XRP от Ripple не представляют собой предложение и реализацию инвестиционных контрактов.

В июне SEC подала в суд на биржу Binance и ее CEO Чанпэна Чжао, а также на американскую компанию Coinbase. В обоих случаях претензии касаются незарегистрированных предложений токенов и сервисов для получения пассивного дохода. 

Нынешний глава Комиссии Гэри Генслер твердо убежден, что криптовалюты — инвестиционные контракты. Следовательно, ответственным за эмиссию монет платформам необходимо зарегистрироваться в SEC.

Во многом ориентирующаяся на США криптоиндустрия вынуждена считаться с тестом Хауи. Немало проектов позиционируют выпускаемые цифровые активы как токены управления (governance-токены), поскольку те используются в голосованиях в рамках ДАО. Однако из-за правовой неопределенности множество проектов и, соответственно, активов могут привлечь внимание регуляторов.

Почему SEC не относит биткоин к ценным бумагам?

В июне 2018 года действующий тогда глава SEC Джей Клейтон заявил, что биткоин не является «инвестиционным контрактом».

«Криптовалюты — это заменители суверенных денег. Биткоин может заменить доллар, евро, иену. Этот тип валюты не является ценной бумагой», — сказал он.

По словам Клейтона, к ценным бумагам можно отнести токены, так как они выполняют роль цифровых активов и финрегулятор США контролирует эту сферу.

«Если я даю вам деньги, а вы создаете предприятие и передаете мне право на долю от совместного капитала, — то мы говорим о ценных бумагах. Комиссия регулирует предложения подобных ценных бумаг и торговлю ими», — прокомментировал он.

Также летом 2018 года директор по корпоративным финансам SEC Уильям Хинман заявил, что биткоину и Ethereum более свойственны характеристики товара, что предполагает компетенцию Комиссии по срочной биржевой торговле США (CFTC).

«Если сеть криптовалюты достаточно децентрализована, а покупатели не полагаются на третью сторону в вопросе управления, монета не является ценной бумагой», — подчеркнул чиновник.

Что не так с тестом Хауи?

Практика показала, что схема первой половины прошлого века не учитывает специфические особенности криптовалют. 

В этом убеждена и комиссарка SEC Хестер Пирс. Она подчеркнула, что многие стартапы привлекали финансирование под обещание построить сеть. Это создавало основания для признания выпускаемых токенов в качестве «инвестиционных контрактов» по тесту Хауи.

По мнению Пирс, существование инвестиционного контракта зависит не только от актива, но и от ассоциируемых с ним обещаний. Эти два компонента не связаны друг с другом, отметила она.

«То, что я продала вам апельсиновую рощу в рамках инвестиционного контракта, не превращает ее в ценную бумагу. Апельсиновая роща плюс обещания о том, как я собираюсь ухаживать за ней и приносить вам прибыль, — это является предложением ценных бумаг», — пояснила Пирс.

Представительница SEC уверена, что тест Хауи сам по себе не дает однозначного ответа на вопрос соответствия криптовалюты статусу инвестиционного контракта в отрыве от самого процесса их размещения, в котором можно обнаружить подобные признаки.