Первый опыт запрета ICO в Китае: причины, юридические особенности, риски и последствия

Совсем недавно на рынке ICO случилось важное событие — китайские власти запретили проведение краудсейлов в своей юрисдикции, а все компании, уже проведшие ICO, настоятельно попросили вернуть средства вкладчикам. Своим мнением о том, как этот запрет может повлиять на будущее криптовалютной экосистемы, в эксклюзивном материале для ForkLog рассказал доктор юридических наук, адвокат Руслан Чернолуцкий.

Основная причина глобального успеха биткоина и других криптовалют — вхождение крупных финансовых и инвестиционных игроков на новый рынок. Как известно, крупный капитал на различные «пирамиды», «глупости и сказки» деньги предоставлять не станет. Инвестиционные фонды, международные корпорации, финансовые монополии и даже некоторые государства уже начинают заявлять о поддержке и начале использования ряда криптоактивов и технологии блокчейн в целом — все это внушает уверенность инвесторам и держателям криптовалют.

Рынок всерьез расценивает биткоин как финансовый цифровой актив, довольно сложный, но реальный, и самое главное – имеющий денежную ценность и свою уникальность, как в создании и инвестировании, так и в использовании.

Однако у крупных международных регуляторов вызывает страх и недоверие такой процесс привлечения средств в новые инвестиционные проекты, как ICO (Initial Coin Offering, первичное размещение криптомонет-токенов). Все-таки остаются подозрения в том, что все это – старая школа Понци (финансовая пирамида). Надо понимать, что главная цель финансовой пирамиды — обогатить ее создателей за счет личных вложений новых участников. Активы таких пирамид никому не нужны на внешнем рынке, они не обладают никакими преимуществами в использовании, не решают никаких проблем.

В случае же с криптовалютами и некоторыми видами токенов все обстоит иначе — они решают большую проблему финансового рынка, их оборот удобен и выгоден его многочисленным участникам, что создает реальный спрос на их покупку.

Но на различные подозрения регуляторов толкает сама природа и процесс проведения ICO. Государственные финрегуляторы не хотят мириться с тем, что не они фактически занимаются эмиссией токенов и не могут тотально регулировать через инструменты лицензий и разрешений новый рынок. Здесь достаточно посмотреть, насколько сложен и зарегулирован рынок ценных бумаг в США, где SEC (Security and Exchange Commission) – это царь и бог данного рынка. Поэтому 2017 стал годом громких заявлений SEC, MAS (Monetary Authority of Singapore), которые предупредили своих граждан о рисках ICO и сильно ограничили возможности привлечения их средств при краудсейле.

Знаменательным в этом вопросе стало 4 сентября 2017 года, когда Народный банк Китая объявил нелегальными операции, связанные с ICO. Финансовый регулятор предписал не только прекратить все проводимые ICO-кампании, но и вернуть средства, собранные ранее, а также запретил операции обмена криптовалют на фиатные деньги. Китай выразил обеспокоенность в связи с тем, что многие ICO представляют собой финансовое мошенничество или пирамидную схему. Основная логика претензий у регуляторов следующая: ICO уязвимы для рисков отмывания денег и финансирования терроризма из-за анонимного характера транзакций и легкости, с которой крупные суммы денег могут быть переведены из одних рук в другие за короткий промежуток времени.

Отмечу, что отношение официального Китая ко всем отраслям финтех-индустрии довольно настороженное. В Китае находится один из наиболее быстрорастущих рынков в мире. Кроме этого, именно здесь находится большинство майнинг-ферм. Вместе с тем законодательный подход к правовому регулированию криптовалютных отношений в Китае все еще не выработан. В то же время криптовалюта рассматривается регулятором в качестве виртуального товара, а криптовалютные биржи должны быть зарегистрированы в Телекоммуникационном бюро, что является прогрессом.

Налогообложение в Китае осуществляется в соответствии со стандартными для товаров правилами: операции с криптовалютой облагаются налогом на прибыль, подоходным налогом и налогом на прирост капитала, а ее продажа может облагаться налогом на добавленную стоимость.

Еще в 2013 году ЦБ Китая заявил, что в ближайшем будущем признать биткоин законным финансовым инструментом не представляется возможным. В то же время Центробанк отметил, что запрета на осуществление криптовалютных операций нет, так как это товарные отношения.

В 2014 году Народный Банк рекомендовал китайским банкам и платежным системам закрыть счета китайских веб-ресурсов, осуществляющих торговлю биткоином, и в том же году заявил, что не рассматривает возможности запрета биткоина. При этом биткоин он определил как своего рода актив, а не валюту.

Дополнительно в 2015 году стало известно, что такая виртуальная собственность вскоре может быть признана «основным правом человека» в Китае, так как соответствующие определения содержатся в новом проекте основных положений Гражданского кодекса страны. Это был своеобразный реверанс в сторону либерализма. Распространенным заблуждением является то, что биткоин и другие цифровые валюты полностью запрещены в Китае, но при этом страна стала крупнейшим в мире рынком добычи криптовалют и торговли ими. Запрет на биткоин пока касается строго банковских учреждений. Банковским учреждениям и их работникам запрещено участвовать в биткоин-бизнесе через банковскую систему, а также обслуживать представителей биткоин-индустрии и сотрудничать с ними.

Между тем торговля криптовалютами и майнинг не запрещены в Китае для обычных граждан. Поэтому майнингом и торговлей активно занимался малый и средний бизнес. Дешевые электроэнергия и майнинг-машины – это важнейшие причины процветания деятельности по добыче криптовалюты именно в Китае. Однако решение о запрете ICO наносит удар по экономической эффективности майнинга в Китае, так как ЦБ заставляет компании, которые уже провели краудсейл, вернуть деньги инвесторам.

Это произошло, с одной стороны, на фоне рекордно высоких темпов привлечения капитала в форме токенов в мире и в самом Китае, где на 1 августа 2017 года было запущено более 40 платформ, на которых были проведены около 60 кампаний по сбору средств в криптовалюте (ICO). Суммарные сборы этих кампаний составили более $400 млн долларов. По мнению аналитиков Bloomberg, это составляет около 26% мирового рынка ICO.

Поэтому логика жесткой реакции китайских властей достаточно аргументирована: взяв под контроль проведение ICO, можно получить и контроль над значительными финансовыми потоками. Кроме этого, имея такие большие объемы ответственности перед гражданами, Китаю проще запретить ICO до его полного изучения и постепенного оформления в правовом поле, прежде всего, в части ответственности организаторов краудсейлов перед своими инвесторами. По большому счету, запрет вводится, чтобы снизить юридические, экономические, регуляторные, организационные и технические риски.

Но стоит хотя бы коротко посмотреть на юридические риски, так как именно наличие таковых сегодня формирует у госрегуляторов предупредительно-запрещающие рекомендации и действия.

Риск №1. Возможное признание ICO процедурой продажи ценных бумаг

Это один из первых рисков, о котором вспоминают, когда речь заходит об ICO. Проблема заключается в том, что привлечение возможных инвесторов обещаниями получения прибыли уже обратило внимание регуляторов рынка ценных бумаг — и это несет риски возможного последующего привлечения к ответственности.

Отсюда вывод: ICO-токенам нужно уходить от ассоциаций с ценными бумагами, с продажей доли в компании и вообще избегать упоминание получения прибыли (дивидендов) для их обладателей. В этой связи стоит вспомнить так называемое правило Хоуи (выработано американской судебной практикой), поскольку американское право не содержит четко сформулированного подхода к понятию ценной бумаги. Английское слово securities в правовых документах США имеет гораздо более широкое толкование, нежели просто ценная бумага. В основе американского понятия securities лежит прежде всего детальный анализ содержания конкретной правовой связи эмитента и держателя securities. В связи с этим под американское понятие securities может подпадать не только конкретная ценная бумага в ее классическом понимании, например, акция, облигация, но и любое другое правоотношение двух и более лиц, создающее для одного из них инвестиционный интерес в предприятии другого. Это в свою очередь делает понятие «эмитент» и «держатель» несколько условными.

Поэтому в свое время в деле SEC против W. J. Howey Co Верховный Суд США применил метод, названный тестом Хоуи. Он выделяет четыре основные составляющие, наличие в правоотношении которых позволяет говорить о том, что правоотношение является security:

1. инвестирование денег или другого имущества;
2. общее предприятие держателя и эмитента security;
3. ожидание от предприятия прибыли;
4. ожидание такой прибыли исключительно от эмитента или третьего лица, но не от держателя.

Риск №2. Отсутствие законодательного регулирования и правовой защиты

Начать следует с того, что в настоящее время в мире отсутствует нормативно-правовая база, устанавливающая эталонные правила, регулирующие проведения ICO. Из этого следует, что нет и механизмов правовой защиты как инвесторов, так и лиц, эмитирующих токены.

Сейчас в некоторых странах уже идут попытки включения криптоинвестирования в правовое поле и придание криптовалютам официального статуса. Можно рассмотреть эти попытки в создании условий регулирования нового инструмента финансирования. Так, в Швейцарии в конце 2016 года была анонсирована разработка правил, которые позволят привлекать в рамках ICO до 1 млн швейцарских франков без обязательств по предоставлению отчетности регулятору рынка ценных бумаг, что может привлечь соответствующие компании.

В стадии разработки собственных законодательных правил регулирования находится Сингапур. При этом миф о том, что Сингапур является “раем” для ICO, уже не подтверждается после заявления о рисках ICO для инвесторов со стороны MAS. Сингапур, как и Китай, долго не обращал внимания на происходящее, пока это не коснулось его граждан и требований Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (The Financial Action Task Force, ФАТФ).

Показательным примером является Япония, которая первой из стран приравняла цифровые деньги к реальным деньгам, легализовала криптобиржи путем разработки правил их деятельности и, как следствие, создала базис, но не системный эталон для процедур подобных ICO.

Пример этих стран показал, что определение правового статуса криптовалют и процессов первичного размещения монет создает гарантии для участников и игроков самого рынка, и благодаря этому возникают предпосылки для появления центров криптоинвестирования. Конечно, отсутствие правового регулирования предоставляет свободу, тем не менее привлечение серьезных игроков потребует определенных законодательных и правовых гарантий.

Риск 3. Возможная трансграничная юрисдикция

Зачастую White paper (целевая информация о проекте и условия участия инвесторов) многих проектов содержит условие о том, что их участниками не могут являться граждане некоторых государств. Связано это с жестким регулированием процессов инвестирования, в том числе с применением криптовалют, а также экстерриториальным принципом действия правосудия.

Другими словами, участие в ICO граждан таких государств, как США, Сингапур, а теперь уже Китай и ряда других автоматически влечет распространение соответствующей юрисдикции. В любом случае, не стоит забывать, что работа в рамках соответствующей юрисдикции, какой бы благоприятной она ни была, влечет применение норм ответственности, установленных этой юрисдикцией.

Риск 4, связанный с законодательством о противодействии отмыванию денежных средств, полученных преступным путем

В целях пресечения возможного использования токенов в легализации доходов, полученных преступным путем, регуляторы обращают пристальное внимание на участников ICO. Необходимо быть готовым к тому, что поступление денежных средств, в особенности от физических лиц, потребует объяснений их легального происхождения. Соответственно, любому проекту необходимо учитывать этот аспект при первичном размещении монет.

Однако наличие законодательства о противодействии отмыванию денежных средств, полученных преступным путем, и отсутствие законодательного регулирования ICO скорее создают почву для злоупотреблений контролирующими органами, но не создают препятствий для отмывания.

Риск 5. Мошенничество

Чтобы вычислить мошенничество, следует потратить время на изучение людей, задействованных в команде ICO-проекта, и их прошлого, если в сети нет информации о персонах или она только свежая — следует задуматься об участие в таком ICO. Фактически, без обязательного профессионального юридического Due Diligence не обойтись.

Риск 6. Возможный законодательный прессинг, в том числе признание токенов денежными суррогатами

Отсутствие правового регулирования в будущем может трансформироваться в законодательный запрет на осуществление такой деятельности или создание таких требований, которые позволят работать только крупным участникам (от требований по страхованию деятельности до установления минимального размера создания капитала). В случае, если позволят работать только крупным проектам, ICO вообще потеряет всякий смысл. Китай уже имплементировал такой жесткий запрет.

Последствия запрета

Прежде всего, можно считать ошибочным мнение многих юристов о том, что Китай своим решением задал новый тренд в мире на запрет ICO и такое будет повсеместно. Такой гигантской экономике и огромному потребительскому рынку, как в Китае, проще ввести запрет и затем разработать определенные правила. Государство ответственно перед своими гражданами и обязано гарантировать им безопасность во многих аспектах.

Однако обязательно в противовес китайскому решению будут другие более либеральные или предупредительно-взвешенные решения регуляторов. Уже сегодня есть страны, которые в правовом поле значительно продвинулись через инструменты адаптации и гармонизации своих будущих выгод через постепенную легализацию как ICO, так и обращения криптовалют и их майнинга. Стоит вспомнить опыт Швейцарии, Японии, Эстонии, Сингапура и в какой-то мере осторожные и взвешенные позиции США и Великобритании.

Думается, что мировое сообщество в вопросе регуляции криптовалют на данном этапе будет биполярным, и следует внимательно следить за решениями стран с либеральным законодательством.

Что же касается России и Украины, нужно идти не по пути Китая, а брать на вооружение, прежде всего, уже имеющиеся директивы в этой части ЕС и мониторить будущие европейские директивы.

К тому же многие игроки криптобизнеса всерьез займутся вопросом лоббирования законопроектов, которые бы максимально нашли консенсус между цифровым будущим и основными требованиями государства — безопасности операций для инвесторов и уплаты налогов. Законодательство и его планирование должно стать гарантией того, что на рынке будут работать только профессионалы, ответственные перед инвесторами.

Стоит признать, что рынок ICO находится в стадии хаоса и «русской рулетки». Данное решение Китая может стать отрезвляющим душем для горячих голов. Одним из положительных последствий такого решения может стать необходимый процесс очищения рынка от недобросовестных операторов.

Кроме этого, позитивная сторона данного решения заключается в том, что Китай ставит четкое разделение между токенами и криптовалютами. И если токены запрещены, то криптовалюты – это регулируемый финансовый инструмент, виртуальный цифровой актив и товар. Поскольку криптовалюты без токенов и процедуры ICO не могут существовать, данный вопрос также будет отрегулирован в самом Китае в скором времени. Такое решение и алгоритм будущих решений других регуляторов должен, скорее всего, в масштабе глобальной экономики определить, что криптовалюта – это новая денежная единица или товар. От того, к какому консенсусу придут ведущие мировые законодатели и финрегуляторы, зависит правовое поле данного вида новейших хозяйственных отношений.

Как только ICO получат официальный статус, компании смогут участвовать в нем лицензировано и официально, к процессу подключатся пенсионные фонды, биржи, обменные банки, которые сейчас не хотят привлекать к себе лишнего внимания, и поэтому заняли выжидательную позицию.

Всем предельно ясно, что криптовалюта и блокчейн никуда не уйдут, поэтому государствам надо принимать официальные шаги, чтобы этот рынок регулировать. Для рынка это означает перспективный многократный рост.

Доктор юридических наук, адвокат Руслан Чернолуцкий