Уголовно-правовые риски ICO в России: какие законы можно нарушить при проведении краудсейла

Редкие проекты выбирают Россию в качестве юрисдикции для проведения ICO, однако такие прецеденты есть. Несмотря на отсутствие законодательства и регулирования в сфере криптовалют, действия выходящих на ICO проектов могут подпасть под существующие законы.

Управляющий партнер AVA Legal и и сооснователь International Centre for blockchain legal studies Ольга Кургурцева и юрист AVA Legal Дарья Кирсич специально для ForkLog подготовили материал, в котором описаны все основные риски для ICO-проектов, работающих в России.

Здравый смысл и базовые юридические знания

Большинство уголовно-правовых рисков при проведении ICO улавливаются на уровне здравого смысла при наличии базовой юридической грамотности и должной деловой осмотрительности. Для того, чтобы избежать этих рисков, на этапе проработки идеи ICO-проекта не обязательно нанимать юристов в каждой из юрисдикций, где ведет деятельность проект (а именно: зарегистрирована компания, ведут деятельность люди, вовлеченные в проект, находятся инвесторы), зачастую достаточно «не терять голову». Это относится не только к основателям, но и к менеджерам ICO-проекта. Юристы потребуются для проработки деталей: должны вы устанавливать процедуры KYC (правило know your customer, согласно которому вы должны идентифицировать плательщика) или нет; если да, то какие; должны вы получать лицензии или нет; какие налоги и когда вы должны уплатить и т. д.

Базовые опасные действия или бездействия, которых стоит остерегаться:

ICO-crime, чек-лист

Мы подготовили для вас базовый чек-лист ICO-crime, который вы можете использовать на этапе проработки идеи проекта:

Опасные составы на примере Российской Федерации

Ниже для примера мы приводим список преступлений, под которые потенциально может подпадать ICO-проект. Это список по Российской Федерации. В зависимости от тяжести нарушения, мера ответственности может быть разной, поэтому далее приведены лишь некоторые примеры.

Статья 159. Мошенничество

На сегодняшний день ICO является одним из способов привлечения средств в проект. Статья 159 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество. Законодатель определяет мошенничество как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Как в случае с ICO, так и по ст. 159 УК РФ происходит переход материальных ценностей от одного лица другому. Для того, чтобы действия при ICO при привлечении средств не были квалифицированы правоохранительными органами в качестве мошенничества, рекомендуется четко соблюдать действующие гражданско-правовые нормы: привлечение средств должно быть возмездным (инвестор должен иметь право на возврат вложенных средств, а также быть ознакомлен с порядком и условиями возврата в случае, если возврат возможен по цене ниже номинала), потенциальный инвестор должен быть ознакомлен с максимально полным пакетом документов, описывающим всю структуру ICO. То есть если фиатные деньги или криптовалюта для ICO-проекта либо в процессе его деятельности были получены в связи с обманом либо использованием доверия третьего лица, такая деятельность может грозить уголовной ответственностью в виде штрафа (от размера минимальной заработной платы за определенный период и до 1 миллионом рублей) или лишением свободы на определенный период в зависимости от тяжести мошенничества

Статья 159.1. Мошенничество в сфере кредитования

Состав данной статьи законодатель описывает как хищение денежных средств заемщиком путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений (это могут данные о самом проекте или его основателях и любые другие данные), о которых известно лицу, получающему кредит. Таким образом, в дополнение к условиям, указанным выше (возмездность, ознакомление с порядком возврата/невозврата, правом инвестора на информацию), нельзя предоставлять заведомо ложные и (или) недостоверные сведения. Данное положение налагает на команду проекта большую долю ответственности. Поскольку от полноты и достоверности информации, изложенной в документации проекта, может зависеть квалификация действий при ICO.

Статья 159.5. Мошенничество в сфере страхования

Обычные компании не занимаются страхованием ICO-проектов, так как этот рынок остается для них новым, неизученным и часто изменяющимся. Вместе с этим инвесторы ICO-проектов теряют свои вложения, как и любые другие инвесторы. Последнее время стали появлятся ICO-проекты, которые занимаются страхованием рисков инвесторов, например, компания Hedgecoins, которая страхует риски с криптовалютой. С развитием рынка ICO таких организаций будет появляться все больше. Поэтому принцип действия этой статьи заключается в следующем: если вы застраховали свой ICO-проект, а потом решили сфальсифицировать страховой случай, то получите за это штраф или лишение свободы

Статья 159.6. Мошенничество в сфере компьютерной информации

В этой статье говорится о том, что мошенничеством в сфере компьютерной информации является хищение имущества, которое было реализовано с помощью ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо другого вида вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. В мире криптовалют тоже существуют мошенники, которые хотят путем подмены информации заработать. Прослеживается тенденция, что чем грандиознее проект, тем больше он привлекает внимание хакеров. Жертвами последних стали многие ICO-проекты. В качестве примера можно привести Veritaseum, CoinDash, Classic Ether Wallet, Enigma и другие. Хищение средств в основном происходило путем подмены адреса кошелька и создания сайтов-клонов. Здесь мы видим разные махинации с компьютерной информацией пострадавших лиц, что приводит к ответственности, и виновный может быть оштрафован до 1 млн. рублей или быть лишенным свободы до 10 лет. Отметим, что при расследовании данного преступления, будут рассмотрены не только нарушители, но и функционирование ICO-проекта. Поэтому нужно внимательно следить за информацией на вашем сайте и новостями при организации торгов для ICO-проекта.

Статья 160. Присвоение или растрата

Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. Анализируя данную статью в свете выпуска ICO, следует обратить внимание на цели, указанные компанией (white paper, terms & conditions ). Для избежания проблем, связанных с квалификацией, следует строго соблюдать прописанные инструменты использования полученных средств. Если организатором ICO будут использоваться механизмы, не указанные и не направленные на цели ICO, а проект в целом не будет реализован, то действия вполне могут рассматриваться как нарушение данной статьи. Основное отличие от «базовой» статьи «Мошенничество» в данном случае заключается в том, что при мошенничестве средства были изначально переданы под воздействием обмана (мошенник и не планировал исполнить принятые на себя обязательства). При присвоении обман не является обязательным условием, вверенные средства передаются на вполне законных основаниях, но в процесс реализации ICO часть средств используется не по назначению и выбывает из владения инвесторов.

Статья 171. Незаконное предпринимательство

На данный момент рынок криптовалюты в России не регулируется. Но российское правительство смотрит в будущее и планирует в концу 2017 — началу 2018 году выпустит законопроект, который внесет ясность для функционирования рынка виртуальной валюты в России. Задумка такова, что каждый покупатель, инвестор или держатель виртуальных валют должен иметь регистрацию и возможно даже лицензию. Поэтому, если в дальнейшем деятельность, связанная с ICO-проектами, будет подразумевать лицензию или регистрацию, то при их отсутствии и нанесении крупного вреда третьим лицам, нарушители будут нести ответственность в виде штрафа, начиная от размера минимальной заработной платы за определенный период и заканчивая 800 тыс. рублей, или лишение свободы до пяти лет.

Статья 171.2. Незаконные организация и проведение азартных игр

Если с помощью ICO-проекта либо на доходы от его деятельности будут организованы азартные игры как в реальном, так и в онлайн-мире, то проект может понести штраф до одного миллиона пятисот тысяч рублей, а организаторы — лишиться свободы до 6 лет и возможности занимать определенные должности.

Статья 172. Незаконная банковская деятельность

В сентябре 2017 года в Костроме отрядом полиции была арестована «преступная группировка», участников которой обвинили в организации и ведении незаконной банковской деятельности. Конкретно группа занималась обналичиванием и продажей криптовалюты. Поэтому, если вдруг ICO-проект захочет осуществлять банковскую деятельность (ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»), то ему придется приобрести лицензию для этого и зарегистрироваться, в противном случае при осуществлении такой деятельности и нанесении вреда третьим лицам, нарушители заплатят штраф в размере минимальной заработной платы за определенный период и до одного миллиона рублей, либо будут лишены свободы максимум до семи лет.

Статья 172.2. Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества

Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества физических лиц и (или) юридических лиц в крупном размере, при которой выплата дохода и (или) предоставление иной выгоды лицам, чьи денежные средства и (или) иное имущество привлечены ранее, осуществляются за счет привлеченных денежных средств и (или) иного имущества иных физических лиц и (или) юридических лиц при отсутствии инвестиционной и (или) иной законной предпринимательской или иной деятельности, связанной с использованием привлеченных денежных средств и (или) иного имущества, в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств и (или) иного имущества.

Данная статья предусматривает ответственность за создание финансовых пирамид. Необходимо отметить, что данная статья была введена Федеральным законом от 30.03.2016 N 78-ФЗ. Ранее указанные действия квалифицировались по ст. 159 УК РФ (Мошенничество). Говорить о том, как сложится практика в отношении применения данной статьи к деятельности, связанной с ICO, еще очень рано. Но исходя из принципов, ранее используемых правоохранительными органами, при подготовке white paper, terms & conditions следует избегать следующего: отсутствие в документах информации о структуре организатора ICO; декларирование и гарантирование инвесторам заведомо завышенных доходов участия в проекте; заверения об отсутствии экономических рисков и 100% возвратности с максимальной доходностью. Как вывод, ICO-проект в основном предполагает привлечение средств в виде криптовалюты и дальнейшее ее использование, в том числе и получение дохода. Аккумуляции таких средств должна производится от лиц, которые занимаются инвестиционной либо другой законной предпринимательской деятельностью. Если будут найдены правонарушения по данной статье, то может грозить штраф до одного миллиона пятисот тысяч рублей либо лишение свободы максимум до 6 лет.

Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем

Если деньги (или криптовалюта), полученная третьими лицами неправомерным путем, была привлечена для финансовых операций ICO-проекта, то штраф составит от размера минимальной заработной платы за определенный период до 1 миллиона рублей, а срок лишения свободы до семи лет и плюс возможность лишения заниматься определенными видами деятельности.

Статья 174.1. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления

В соответствии с информационным сообщением Росфинмониторинга, размещенном на официальном сайте www.fedsfm.ru, использование криптовалют при совершении сделок является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.

Данная статья предусматривает прямой умысел. То есть при получении средств организатор ICO должен достоверно обладать информацией о том, что полученные средства не приобретены преступным путем и не направляются на финансирование терроризма. В противном случае, если деньги (или криптовалюта), полученная третьими лицами при совершении преступления (общественно опасное деяние ст.14), были привлечены для финансовых операций ICO-проекта, то штраф составит от размера минимальной заработной платы за определенный период до 1 миллиона рублей, а срок лишения свободы до пяти лет и плюс возможность лишения заниматься определенными видами деятельности.

Статья 177. Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности

Если руководитель ICO-проекта систематически уклоняется от погашения кредиторской задолженности в крупном размере (превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей), то может заплатить штраф до двухсот тысяч рублей, либо лишиться свободы на срок до двух лет.

Статья 185.1. Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах

Если деятельность ICO-проекта связана с ценными бумагами, и проект не предоставляет или предоставляет ложную информации об этом с тем условием, что был нанесен ущерб третьим лицам, то может грозить штраф в размере до трехсот тысяч рублей или исправительные работы сроком до двух лет.

Статья 185.3. Манипулирование рынком

Рынок криптовалюты набирает обороты, многие инвесторы хотят заработать быстро и с наименьшими потерями. Поэтому этот сегмент рынка остается довольно таки нестабильным и привлекательным для манипуляторов, которые новыми технологическими новинками пытаются завлечь инвесторов для быстрого заработка. Так как рынок криптовалют остается нерегулируемым в Российской Федерации, курс криптовалюты может контролироваться недобросовестными действиями манипуляторов. Как последствие — инвесторы не защищены от такого рода действий и могут терять средства. За манипуляции рынком и получение излишнего дохода можно получить максимальный штраф до одного миллиона рублей и лишение свободы на срок до семи лет.

Статья 185.6. Неправомерное использование инсайдерской информации

Пока криптовалюта — это ни финансовый инструмент и не товар, поэтому в рамках российского законодательства по данной статье привлечь почти невозможно. Но в дальнейшем, если этот вопрос будет урегулирован, то за использование инсайдерской информации и получение крупного дохода (превышающего три миллиона семьсот пятьдесят тысяч рублей), виновного будет ожидать штраф в размере не более одного миллиона рублей, а также лишение свободы до шести лет.

Статья 198. Уклонение физического лица от уплаты налогов, сборов и (или) физического лица — плательщика страховых взносов от уплаты страховых взносов

Статья 199. Уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией — плательщиком страховых взносов

Статья 199.1. Неисполнение обязанностей налогового агента.

Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов (198, 199 , 199.1. УК РФ). Трудность применения и квалификации данных статей заключается в сложности толкования и определения правовой природы привлекаемых организаторами средств. В случае, например, привлечения криптовалюты возникает вопрос: относится ли криптовалюта к налогооблагаемой базе? С одной стороны, криптовалюта является денежным суррогатом, а с другой стороны — это актив, имеющий свою ценность. К сожалению, в настоящее время при отсутствии нормативно-правового регулирования рынка криптовалют в России, правоохранительные органы склонны трактовать данное положение не в пользу ICO-проектов.

Опасные составы на примере США

Ситуация с ICO в Америке совсем иная. США уже пытаются контролировать рынок криптовалюты через Комиссию по ценным бумагам и биржам (SEC) и федеральные законы о ценных бумагах, приравнивая выпуск токена ICO-проекта к выпуску ценных бумаг (на примере The DAO). Поэтому участников ICO-проекта могут привлечь к гражданской и уголовной ответственности. Здесь стоить отметить, что рынок виртуальной валюты очень разнообразен, поэтому токены не всегда могут иметь характеристики ценной бумаги.

Согласно американскому законодательству, ценная бумага признается таковой, если соблюдаются четыре принципа: инвестиционный контракт, разумное ожидание прибыли, управленческие усилия третьих лиц и инвестирование денег (которые могут иметь различную форму) — это касается «Закона о торговле ценными бумагами» 1934 года. Но даже если какие-то из этих требований не подходят, то нужно ориентироваться еще и на законы каждого штата, которые могут иметь свои особенности определения законодательства для криптовалюты.

Комиссия по ценным бумагам имеет право проводить расследования, если выявит следующие нарушения в отношении ценных бумаг: неправдоподобная или неполная информация, манипулирование ценами, несправедливое отношения к клиентам, торговля на основе инсайдерской информации, продажа ценных бумаг, которые не были зарегистрированы.

Чтобы избежать ответственности, как минимум эмитент должен полностью раскрыть информацию о себе и деятельности своего предприятия, согласно секции 13 «Закона о торговле ценными бумагами» 1934 года и секции 3 «Закона о ценных бумагах» 1933 года. Это предусмотрено для того, чтобы защитить потенциального инвестора от возможных рисков в будущем.

Также в секции 12 «Закона о торговле ценными бумагами» 1934 года говорится о том, что никакая сделка в отношении ценных бумаг не может проводится, пока они не будут зарегистрированы. Также зарегистрированными должны быть брокеры, которые занимаются сделками по ценным бумагам.

В секции 21 «Закона о торговле ценными бумагами» 1934 года прописана административная ответственность за нарушение любого пункта закона. Она может быть трехуровневой, в зависимости от тяжести:

1. за каждое нарушение размер штрафа не должен превышать 5000 долларов США (физическое лицо) или 50 000 долларов США (любое другое лицо);
2. если же в дополнение к первому пункту наблюдается еще и мошенничество, обман, манипуляция или осознанное игнорирование нормативных требований, то штраф будет не больше 50 000 долларов США (физическое лицо) или 250 000 долларов США (любое другое лицо);
3. если к первым двум пунктам нарушений добавляется еще и значительная потеря или риск потери для третьих лиц, то штраф не должен превышать 100 000 долларов США (физическое лицо) и 500 000 долларов США (любое другое лицо).

Также существует криминальная ответственность за нарушение данных принципов, которая изложена в секции 32 «Закона о торговле ценными бумагами» 1934 года. Там сказано, что любое лицо, которое умышленно нарушает положения этого Закона или постановление к нему, может быть оштрафовано на 5 миллионов долларов США (физическое лицо) и не более 25 миллионов долларов США (юридическое лицо) или заключено в тюрьму на срок не более 20 лет. Кроме того, эта же статья предусматривает пеню в размере 100 долларов за каждый день, если была просрочена подача отчетов о деятельности эмитента.

В этом пункте есть одна пометка, которая значительно отличается от российского законодательства: если нарушившее закон лицо в Америке сможет доказать о незнании нарушившего правила, то такое лицо не может быть подвергнуто тюремному заключению.

В пример можно привести дело против Бехруз Сарафраз от 15 мая 2014 года, который продавал ценные бумаги в нефтегазовой сфере и не был зарегистрирован как брокер-дилер в комиссии. Ему пришлось оплатить штраф на общую сумму около 22 миллионов долларов США.

Но на практике, что касается регистрации обменных фондов, привязанных к биткоину, то Комиссия по ценным бумагам и биржам не спешит давать разрешение (как пример Winklevoss Bitcoin Trust), потому что этот рынок еще до конца не исследован, не урегулирован и не достаточно зрелый, что в свою очередь может подвергнуть рискам инвесторов.

Также стоит отметить, что нужно уделить внимание налогообложению по криптовалюте, чтобы не попасть под ответственность за неуплату налогов. Налоговая служба США определяет виртуальную валюту как собственность, поэтому к транзакциям с использованием виртуальной валюты применимы те же принципы налогообложения, что и для операций с собственностью. То есть если вы покупаете товары или услуги за биткоины, обмениваете их на наличные или другие альткоины, вы должны оплатить налог.

Особенностью является то, что если вы занимаетесь майнингом, нужно также отчитываться в налоговую. Здесь стоить отметить, что в зависимости от того, является ли майнинг бизнесом или хобби, будет разное налогообложение. В первом случае идет отчетность по графику С, согласно которому налогоплательщик занимается регулярно и непрерывно деятельностью с целью получения дохода. Во втором случае отчитываться нужно по графику А по категории «другой доход».

Все вышеперечисленные особенности дают общую картину по регулированию криптовалюты в США. При этом в каждом штате есть свои законодательные моменты: начиная от определения криптовалюты и заканчивая требованиями ее регулирования. Рассмотрим на примере некоторые штаты.

Департамент финансовых услуг штата Нью-Йорк (DFS) еще в 2014 году определил виртуальную валюту как любой тип цифровой единицы, который используется как средство обмена или форма цифрового значения, которая включена в технологию платежной системы. В общем, виртуальная валюта имеет широкое толкование, включая цифровые единицы обмена, которые:

• имеют централизованное хранилище или администратора;
• децентрализованы и не имеют централизованного хранилища или администратора; или
• могут быть созданы или получены путем вычисления или производства.

Также Департамент обязал компании получать битлицензии при следующей деятельности, связанной с виртуальной валютой:

• передача виртуальной валюты;
• хранение или контроль виртуальной валюты по поручению третьих лиц;
• покупка и продажа виртуальной валюты в качестве бизнес-клиента;
• выполнение обменных услуг в качестве бизнес-клиента;
  управление, администрирование или выпуск виртуальной валюты.

Штат Вашингтон в июне 2017 года утвердил законопроект, где виртуальная валюта означает цифровое представление ценности, используемое в качестве средства обмена, единицы счета или средства накопления, но не имеет статуса законного платежного средства, признанного правительством Соединенных Штатов. «Виртуальная валюта» не включает программное обеспечение или протоколы, регулирующие передачу цифровых сведений о стоимости или других видах использования виртуальных распределенных систем учета для проверки права собственности или подлинности в цифровой связи, когда виртуальная валюта не используется в качестве средства обмена.

В штате Вашингтон также нужна лицензия для деятельности, связанной с виртуальной валютой, которую можно получить в Департаменте финансовых институтов штата Вашингтон. Также лица, которые обязуются хранить виртуальную валюту, должны предоставить независимый аудит своих данных в рамках их лицензирования. Их клиенты в обязательном порядке должны получить информацию, которая касается следующих пунктов:

• застрахована и имеет ли гарантию продукция;
• обязательства компании (организации);
• переводы валюты безвозвратны;
• все сборы и платежи.

Также все участники криптовалютного рынка должны соблюдать новое правило, касающееся лицензионных и торговых наименований: если имя уже существует, лицензирование может быть отклонено.

Штат Калифорния, к примеру, еще не решил, нужно ли им регулировать криптовалютный рынок. Они выбрали позицию «подождать и посмотреть».

В общем, можно сказать, что рынок виртуальной валюты США только начинает регулироваться и единого мнения, как это должно выглядеть, на данный момент нет. Но при этом нужно осторожно относиться к деятельности, связанной с криптовалютой в некоторых штатах, чтобы не нарушить уже имеющиеся правила.